一起正确选择请求权，出奇制胜

为委托人赢得最佳审判结果的诉讼代理案

那是几年前的一天上午，安徽省土产进出口公司的某部门经理小王，经人介绍急匆匆来到我的办公室。刚落座他就滔滔不绝向我叙述准备委托我代理的这起进出口货物灭失案的案情，焦虑急迫之情溢于言表。听完介绍，我们又交流了几个问题后，我理清了这起案件的来龙去脉，可用三句话介绍：

一是众多的与案情有关的当事者——

本案涉及的当事者有：

1、安徽六安金卉香料有限责任公司(供货商，以下称六安金卉公司)

2、安徽省土产进出口公司(进出口贸易商，以下称安徽土产公司，住所地合肥市)

3、安徽淮北迅达迅货运公司合肥办事处(国内货物运输商，以下称淮北迅达公司合肥办事处，住所地合肥，领取非法人营业执照，是住所地在淮北的安徽淮北迅达迅货运公司的分支机构)

4、安徽淮北迅达迅货运公司(国内货物运输商，以下称淮北迅达公司，住所地在淮北)

5、上海美设国际货运公司，(进出口货运代理商，上海美设公司，住所地上海)

6、上海宏兴物流有限责任公司(进出口货仓储运输代理商，以下称上海宏兴公司，住所地上海)

二是繁杂的连环合同关系——

1、这年的8月20日安徽土产公司作为买方、六安金卉公司作为卖方订立了货值为60万元的留兰香油的《买卖合同》，其中约定在安徽土产公司收货一个月内未落实到国外客户售出的，可办理退货，因此而退货的应向六安金卉支付货款总值20%，计12万元的违约金;

2、此后安徽土产公司作为委托方、迅达公司合肥办事处作为代理方订立了《货运代理合同》，约定由迅达公司合肥办事处为安徽土产公司的此货物代办出口运输的业务;

3、紧接着，迅达公司合肥办事处与上海美设公司订立《海空运出口运输合作协议》，约定由上海美设公司为迅达公司合肥办事处代办此货物的出口运输业务;

4、与此同时上海美设公司又与上海宏兴公司订立《出口货物进仓代运协议》，约定由宏兴公司提供此货的仓储，并按提单持有人货主安徽土产公司指令的日期将此货运住国外。

三是糟糕的合同履行情况——

在上述各方合同订立后的9月1日，上海宏兴公司向上海美设公司，上海美设公司向迅达公司合肥办事处，该办事处向安徽土产公司发出《送货通知》，内容为已订好仓位，要求作为货主的安徽土产公司在接到通知的五日内将该批货运至宏兴公司位于上海的某仓库存储待运国外。

9月6日安徽土产公司将货运到上海宏兴公司，该公司出具了《货物进仓确认书》和《收货证明单》交安徽土产公司。

此后直到10月初，安徽土产公司未能就这批货落实到国外的买方，眼看货物保质期将到，不得已准备按约向六安金卉公司支付12万元的违约金，将货退回六安金卉公司。

可是当安徽土产公司持《货物进仓确认书》、《收货证明单》和迅达公司合肥办事处、上海美设公司的签发的提货通知，到上海宏兴公司提货时，被告知此货已不知去向，后经查验发现此货被宏兴公司在收到此货的不久错装到运往马塞的船上，已发往国外，难以追回。

不得已安徽土产公司只得按货款总值六十万元向六安金卉公司赔偿。

公司赔付了款项后，要求这笔交易的经办人小王经理立即联系律师向迅达公司合肥办事处追偿，在最短的时间内挽回公司的损失，否则将追究其个人应承担的相应责任。对如何追偿，能否追回损失一头雾水，负有巨大压力的王经理，把希望寄托在了我的身上。

精心设计、周密实施诉讼方案，为委托人获得利益最大化的诉讼结果——

接受了委托后，我潜心研读了涉案的相关材料，及本案可以适用的法律规定，精心设计并按步实施了如下诉讼代理方案：

1、舍弃合同纠纷的案由，以侵权之诉将与导致货物灭失有关的诸当事人均列为被告，要求他们承担连带赔偿的责任，增大原告获得即时足额赔偿的可能。列为本案被告的有安徽淮北迅达迅货运公司合肥办事处、安徽淮北迅达迅货运公司、上海美设国际货运公司、上海宏兴物流有限责任公司。

从表象上看本案是一起典型的合同纠纷，按一般的思路应以合同纠纷为由，要求合同对方当事人承担违约责任，赔偿其因违约给原告造成的损失。但如此带来的局限是与原告有合同关系的的当事人只有安徽淮北迅达迅货运公司(其合肥办事处与该公司实为一个实体)，要求其他当事人承担违约责任没有事实和法律依据。而诉前已经了解到安徽淮北迅达迅货运公司根本没有赔偿能力，以合同纠纷为由状告其一家不能达到即时为原告挽回损失的目的。因此，应舍弃这一诉讼思路，寻找一次诉讼能让诸当事人承担连带责任的诉讼案由，这一案由只能是侵权之诉。得知这样安排后王经理很兴奋，但也流露出了侵权之诉是否能获得法院支持的担忧。我告诉他以此为由起诉既有事实依据，也有法律依据。事实依据是案件全部交接货物的手续均能证明，原告是灭失货物的产权所有人，同样能证明货物的灭失与各被告的行为均有关联。法律依据是《合同法》第一百二十二条的规定即“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”　本案就存在违约责任和侵权责任竞合的情形，因此原告以何案由请求救济有选择权。选择违约责任救济的就只能告与其有合同关系的安徽淮北迅达迅货运公司，或者只能由其承担违约赔偿责任，这是由合同责任的相对性决定的。而选择侵权责任请求救济的，可以将共同侵权的安徽淮北迅达迅货运公司、上海美设国际货运公司、上海宏兴物流有限责任公司均列为被告，并让他们承担连带赔偿责任。听此分析，王经理的些许不安释然了，法院的审判结果表明我的分析意见和这样的选择是正确的。

2、将安徽淮北迅达迅货运公司合肥办事处列为第一被告，确保诉讼管辖法院为原告住所地合肥的法院，为督促法院加大办案力度，及时为原告挽回损失，提供方便和可能。

侵权纠纷依法应由侵权行为地或者被告住所地的人民法院管辖。本案的侵权行为地在上海，安徽淮北迅达迅货运公司的住所地在安徽省淮北市，而上海美设国际货运公司、上海宏兴物流有限责任公司两公司的住所地也均在上海。显然不论是选择淮北市还是选择上海市的法院为管辖法院，对住所地在合肥市的原告来说都不是最佳选择。从方便原告诉讼而言，应做出管辖法院为合肥地区法院的选择，要做出这样的选择就必须将住所地在合肥市的安徽淮北迅达迅货运公司合肥办事处列为被告。公司和其开办的分支机构在民事主体上是视为一个主体的，即分支机构实施的民事行为引发的后果是直接由公司承担的，因此针对公司分支机构的民事行为提起的诉讼，或列公司为被告直接要求法院判决公司承担责任，或列分支机构(办理了工商登记的)为被告，在判决该机构承担责任的判决生效后，权利人可在执行阶段要求直接执行公司的财产(实际上分公司是无独立财产权的)。将两个公司同时列为被告往往被视为多余。但在本案中我还是将安徽淮北迅达迅货运公司的分支机构合肥办事处列为了第一被告，目的就是选择合肥地区的法院为案件的管辖法院，为原告争得有利的诉讼管辖。

3、采取先保全各被告财产，再启动起诉程序的措施，免打草惊蛇，被告转移资产之虞，力争为生效判决的顺利执行，原告实体权益的实现打下基础。

本案情决定了原告的主张要获得法院的审判支持并不难，难的是一纸判决能否得到执行，原告的实体权益能否实现。因此，诉前保全各被告的财产就是必然的选择。本案中受理法院根据原告诉前保全的请求，派员往各被告的经营地查封冻结可供将来生效判决执行的财产，在多处无获而返后，最后一次去被告人上海宏兴物流有限责任公司的住所地，幸运地查获冻结到了该公司刚从其客户处转账得来的银行现金近百万元，从而保证了原告诉讼实体权益的即时实现。

受案法院合肥市包河区人民法院经审理认为各被告人对原告构成共同侵权，连带承担因灭失原告的货物，而给原告造成的损失70余万元的赔偿责任，全部支持了原告的诉讼请求，且因事先冻结了宏兴公司的银行存款，判决后各方未上诉，立即得到了执行。

面对这样的诉讼结果，原告公司上上下下喜出望外，因为原本在涉案货物留兰香油未寻到买家出手后，该公司是要按约向其供货商六安金卉公司退货，并要赔偿该公司12万元违约款项，可没想到的是因本案仓储代运商的过错致货物灭失，不仅未实际加大原告向六安金卉公司的赔偿负担，而且还让各被告承担了原本应由原告向金卉承担的12万元赔偿的负担。这正应了那句：“塞翁失马，焉知非福”的老话。

在表达谢意的饭桌上，我应着王经理的敬酒回敬了这句老话。听罢，王经理激动地说“这个福实则是你的正确决策和认真的办案态度才能得到的呀!”